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近段時間，陸陸續續有多家法院針對電子游戲著作權侵權糾紛作出裁判，裁判觀點雖未達成統一意見，但也可一窺司法實務中，法院對于電子游戲著作權侵權與否的認定思路。在此，筆者將以角色扮演類游戲為例，總結出認定此類游戲著作權侵權的三步法。

一、是否構成著作權法意義上的作品

目前我國法院對電子游戲著作權的保護路徑，主要有“分解型”與“整體型”兩種認定方式。但是近年來，法院越來越傾向于采納在“《奇跡mu》網絡游戲案”中的裁判觀點，將角色扮演類游戲的整體游戲畫面認定為類電作品或者類推適用類電作品。

這種認定方式的邏輯在于，角色扮演類游戲與電影作品具有相似性。體現在：兩者都為觀眾或玩家提供了沉浸式的視聽體驗，并且電影作品是由人物、故事情節、音樂等元素構成的，而角色扮演類游戲也包括人物、故事、音樂、游戲機制等。而對于上述元素進行拆分的話，單個元素可能會獨立構成作品受到著作權法的保護。并且兩者的創作過程也極其類似，游戲的創作過程綜合了策劃、美術、界面、程序、音頻等多種手段，與電影攝制中綜合編劇、導演、攝影、作詞、作曲等進行創作類似。

類電影這類作品是由連續活動畫面組成，這亦是區別于靜態畫面作品的特征性構成要件，而網絡游戲在運行過程中呈現的亦是連續活動畫面。雖然其中加入了玩家的操作，由于操作不同可能會因此觸發不同的事件，獲得不一樣的成就等。但是無論如何，這也是在游戲制作人制作游戲時考慮范圍之內的，因操作不同而產生的不同選擇，并未超出游戲本身設置的畫面，并非脫離游戲之外的創作。

當然，將角色扮演類游戲的整體游戲畫面認定為類電作品也存在一些爭議。《著作權法實施條例》第4條規定：電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品，是指攝制在一定介質上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當裝置放映或者以其他方式傳播的作品。從法條上看，想要構成電影作品或類電作品必須通過攝制方法固定在介質上。顯然，電子游戲是不符合的。

但筆者認為，保護電影作品是保護創作的結果而不是創作的方法，因此是否采用攝制方法并非認定為電影作品或者類電作品的必要條件。故在認定角色扮演類游戲的作品類型時，也就無需使用《著作權法》的兜底保護，將其認定為類電作品完全是可行的。

二、“接觸+實質性相似”認定標準

判斷電子游戲著作權侵權的第二步是適用“接觸+實質性相似”的認定標準。因為被控侵權行為一般都是在私人空間進行，除非其行為被直接錄制下來，或者現場有他人目睹了侵權行為的實施，否則權利人很難提出侵權人直接實施復制或者演繹行為的證據。因此，目前在司法實踐中，法院一般采用“接觸+實質性相似”標準，即權利人需要證明被控侵權人接觸過其在先作品，以及被控侵權作品與在先作品之間存在著表達上的實質性相似，法院就可以認定被控侵權人事實上實施了未經許可的復制或演繹行為。

1、是否存在接觸的認定

判斷“接觸”，雖然可以指“實際接觸”，但在多數情況下是指“接觸的可能性”。在“《太極熊貓》訴《花千骨》案”中，法院認為，《太極熊貓》發布在先，《花千骨》有條件且事實上接觸了《太極熊貓》。《太極熊貓》的初始版本和作為比對的安卓1.1.1版本的公開發布時間均在《花千骨》游戲計算機軟件著作權登記以及實際發布日期之前，兩被告完全有條件接觸《太極熊貓》游戲。

但需要注意的是，計算機軟件著作權證書所載的創作完成時間與發表時間均由申請人自愿填寫，版權登記機關不會進行實質性審查。因此，著作權登記證書僅是登記“作品”享有著作權的初步證據，并非法定依據。在“《昆侖墟》訴《靈劍蒼穹》等案”中，法院又結合了涉案兩款游戲在文化部備案時間來認定游戲的實際上線運營時間，從而再判斷是否存在“實際接觸”。

2、實質性相似的認定

在涉嫌侵權游戲存在與在先作品“實際接觸”的可能性時，接下來便是采用整體感官上實質性相似的認定標準，即以一個一般的理性的玩家的視角去認定涉案游戲是否涉嫌抄襲。

就角色扮演類游戲來講，應當將游戲的世界觀、人物、故事情節、任務、場景、游戲規則等各種元素組合進行綜合對比。在“《昆侖墟》訴《靈劍蒼穹》等案”中，法院便認為，游戲所反映的世界觀、價值體系或者是游戲中的人物、故事情節、行動規則、游戲中的獎罰結果等游戲內容完全由游戲設計者決定，存在著巨大的可以被感知其獨特情感和風格、能被區分特定作品的創作空間。

如果各種游戲規則與游戲情節相互結合，推動游戲的故事情節不斷發展，表現出了特定的人物關系、任務主線、場景轉換順序和游戲效果等，情節足夠豐富細致，有完整的個性化表達，那么這種足夠具體的人物設置、任務主線、情節結構和游戲效果等有機結合形成的整體，符合著作權法上的表達時，就應該予以保護。

在此情形下，法律所保護的就不是游戲規則本身，而是一系列游戲規則經過整合、編排后與游戲資源庫的元素相結合所表現出來的內容。如果被訴侵權作品中包含這些相同或相似的內容，且達到一定數量、比例，足以使人感知到來源于特定作品時，可以認定兩部作品構成實質性相似。

三、公有元素與“場景原則”的排除

在通過“接觸+實質性相似”標準認定是否存在侵權行為時，還需要對電子游戲中存在的公有元素及需要適用場景原則的元素進行剔除。

電子游戲之所以能被著作權法保護，基礎在于其具備獨創性。所謂“獨”就意味著，電子游戲是創作者從無到有獨立地創造出來的。因此，在認定兩款作品是否存在實質性相似時，應當排除其中蘊含的公有元素。例如首沖系統、每日簽到系統、十連抽系統，以及武器的鍛造系統等等。這些系統已經在整個游戲行業里普遍存在，屬于公有領域與普遍做法，不具備獨創性。

另外，所謂場景原則，即游戲創作者在表達某一主題時，必須描述某些場景或使用某些場景的安排和設計。那么即使這些場景是在先的游戲描述的，在后的游戲作品描繪相同的場景也不構成侵權。這種情況在以歷史題材為主題的游戲中尤為典型。

比如在創作中世紀題材的作品時 ，必然會出現騎士、教堂、十字軍、宮廷等場景，在創作有關吸血鬼的恐怖游戲時，就必然會出現墳地、貓頭鷹、棺材等元素。這些都是所謂的“標準場景”，如果不使用上述元素就無法或者很難創作出特定的歷史題材的游戲。因此，后一部同一題材的游戲僅僅是借鑒了前一步作品中的這些“標準場景”，并不會構成著作權侵權。

四、結語

綜上，在現行著作權法的框架下，選擇類電作品來保護角色扮演類游戲，既能夠從整體上對涉案游戲進行保護，也可以保護角色形象、游戲機制、畫面等要素，但在進行侵權認定時，需要遵循“解除+實質性相似”的認定標準，并且排除屬于公有元素與能適用場景原則的要素。